Concepto del SENA sobre aprendices embarazadas con contratos de aprendizaje en ejecución es contrario a la Constitución
El
criterio general adoptado por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de
Aprendizaje – SENA en materia de aprendices en estado de embarazo que estén
ejecutando su contrato de aprendizaje, es aquel contenido en la Circular 1011-00532 del 31 de marzo de 2004, documento en el cual se recomiendan los
procedimientos a seguir por parte de las empresas patrocinadoras en el caso que
se presente un embarazo en aprendices con contrato vigente. Así lo hizo saber
la Entidad en respuesta a un derecho de petición sobre sí a las aprendices en
embarazo le aplicaba el fuero de maternidad. Ver Derecho de Petición y
Respuesta del Sena.
Lo
señalado en la Circular en mención, el SENA lo ratifica en su doctrina
jurídica, como se puede leer en los Conceptos 9512 del 7 de mayo de 2013,
142228 del 24 de julio de 2013, 55604 del 1 de noviembre de 2013, 422 del 10 de enero de 2014, 6796 del 28 de mayo de 2014, entre otros.
En
estos actos se señalan, en general, dos procedimientos a seguir, dependiendo el
caso que se presente: i) el término de duración del
contrato de aprendizaje se cumplió y la aprendiz no ha alumbrado; y ii)
se presenta el alumbramiento estando el contrato de aprendizaje vigente.
En
el primer caso, cuando se cumple el término de duración del contrato y la
aprendiz no ha alumbrado, argumenta el SENA “que en el caso que una aprendiz
termina su etapa práctica antes de dar a luz, se cumplirá con la fecha de
vencimiento pactada y la empresa legalmente no tendrá la obligación de asumir
ningún tipo de compromiso con posterioridad a la fecha de terminación del
contrato, simplemente operará la terminación del contrato de aprendizaje
por sustracción de materia”, es decir, la empresa patrocinadora podrá
dar por terminado el contrato, no seguirá pagando el apoyo de sostenimiento ni
tampoco la seguridad social en salud y riesgos laborales.
En
el segundo caso, cuando durante la ejecución del contrato se presente el
alumbramiento, la Entidad recomienda “suspender la relación contractual originada
del contrato de aprendizaje, en virtud de lo previsto en el artículo 5 del
Acuerdo 15 de 2003, el cual señala que la relación de aprendizaje se podrá
interrumpir temporalmente en el caso de licencia de maternidad; Adicionalmente
el empleador o empresa patrocinadora, no deberá pagar el apoyo de sostenimiento…pero
si deberá efectuar las cotizaciones a la entidad promotora de salud en donde se
encuentre afiliada la aprendiz”, es decir, la empresa patrocinadora
podrá suspender el contrato, no pagará el apoyo de sostenimiento, pero si
deberá seguir cotizando a salud.
En
este sentido, se puede apreciar las alternativas con que cuentan las empresas
patrocinadoras para dar por terminados o suspender los contratos de
aprendizajes, gracias a los procedimientos que recomienda el SENA y que esta
los justifica en razón de que el contrato de aprendizaje no es un contrato
laboral; sin embargo, es necesario mencionar que dichos procedimientos no
protegen a la aprendiz en estado de embarazo en circunstancia alguna, por
cuanto vulneran sus derechos y del bebé que está por nacer, infringiendo así el
artículo 43 de la Constitución Política, el cual señala que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación” y “durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado”, así como desconoce lo señalado en distintas ocasiones, vía
jurisprudencial, por la Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral
reforzada o fuero de maternidad de que gozan las mujeres trabajadoras
embarazadas, independientemente de la modalidad contractual, laboral o no, que
se presente.
Por
lo tanto, asegurar que, por ser el contrato de aprendizaje una modalidad de
contratación especial y no un contrato laboral, no es compatible reconocer la
estabilidad laboral reforzada a la aprendiz en embarazo, es ir en contra de la
Norma Superior y la jurisprudencia constitucional.
¿Qué opina la
Corte sobre el alcance de la estabilidad laboral reforzada a la mujer en estado
de embarazo en el contrato de aprendizaje?
Mediante
la Sentencia T-174 de 2011, la Corte Constitucional se pronunció de fondo sobre
el alcance de la estabilidad laboral reforzada a la mujer en embarazo en los
contratos de aprendizajes.
En
esta sentencia, luego de un análisis descriptivo sobre el contrato de
aprendizaje y la evolución normativa que ha sufrido ésta modalidad en el
ordenamiento jurídico colombiano, la Corte, considerando que no solamente es el
Estado el responsable de proteger la vida, la maternidad, el trabajo, el mínimo
vital y los derechos del que está por nacer, pues es también un deber constitucional
de los particulares resguardar estas garantías, y que en razón al principio de
solidaridad social en que se funda nuestra Constitución, no halló motivo para
no amparar los derechos de la mujer aprendiz en estado de embarazo, y por
consiguiente, precisó, que a pesar de no ser el contrato de aprendizaje un
contrato laboral, sí se activa el fuero por maternidad previsto en la
legislación laboral.
“Así las cosas, en razón a los principios de
solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en
estado de embarazo y del que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social
de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la
naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad
especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la
protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos
de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera:
(i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del fuero por
maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad
del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del deber tanto del
Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En
consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora
de brindar a la aprendiz en estado de embarazo:
(i). Estabilidad reforzada durante el contrato de
aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad.
(ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a
salud sin importar en que etapa del contrato de aprendizaje se encuentre.
(iii). Pago del correspondiente apoyo de
sostenimiento.
De manera que sin importar que inicialmente se haya
pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo
determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quedase
en estado de embarazo durante su desarrollo, gozará de su especial protección
constitucional de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento laboral.” (Subrayado
fuera de texto)
Y
finaliza señalando sobre el Concepto del Sena 08745 del 24 de marzo de 2004,
cuya línea jurídica es la establecida en los conceptos inicialmente señalados
en este escrito:
“A pesar de las facultades asignadas al SENA
en materia de regulación del contrato de aprendizaje, dicho concepto se
contrapone a la protección reconocida por la norma superior y la jurisprudencia ocasionando una vulneración
palpable tanto a los derechos fundamentales de las mujeres en estado de
embarazo que son desvinculadas del contrato de aprendizaje en situación de
indefensión como a los del niño que está por nacer.”
En
conclusión, es potestad de la empresa patrocinadora tomar la decisión de si
termina o suspende los contratos de aprendizajes a las aprendices en estado de
embarazo, o por el contrario, decide amparar sus derechos tal como señala la
Corte. Sin embargo, es menester precisar, tal como lo señala la oficina de
abogados laboralistas Pilonieta Alvarez,
que sí se acoge a la primera opción, es decir, suspender o terminar el
contrato, ha de tener claro que los postulados de la Corte priman sobre los
conceptos del SENA, por lo que vía tutela, un juez puede invalidar la decisión
y ordenar el cumplimiento, con la posibilidad de que tenga efectos
retroactivos, de lo dispuesto en la Sentencia T-174 de 2011.
Elkin
Cruz Torrado
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si una aprendiz queda en embarazo y termina el tiempo de contratación y aun no a dado a luz la empresa sigue cancelando la seguridad en salud?
ResponderEliminarDe conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si una aprendiz con contrato vigente queda en estado de embarazo, la empresa patrocinadora no puede terminarle el contrato de aprendizaje, y si lo hace, la aprendiz puede solicitar se amparen sus derechos de estabilidad laboral reforzada por medio de acción de tutela. En ese sentido, muchos juristas recomiendan no dar por terminado el contrato de aprendizaje, y por ende, seguir cancelando el apoyo de sostenimiento y la seguridad social correspondiente
EliminarSi una aprendiz da a luz teniendo aun contrato de aprendisaje la empresa esta obligada a pagar apoyo de sostenimiento? O solo seguridad social ?
ResponderEliminarAmbos conceptos deben ser pagados. La empresa patrocinadora deberá cancelar el apoyo de sostenimiento mensual (pues esta recuperará el dinero vía reembolso de Licencia de Maternidad por parte de la EPS) así como los aportes a seguridad social en salud. En caso de negativa, la aprendiz podrá, vía tutela, solicitar el amparo de los derechos, considerando la estabilidad laboral reforzada.
EliminarAmbos conceptos deben ser pagados. La empresa patrocinadora deberá cancelar el apoyo de sostenimiento mensual (pues esta recuperará el dinero vía reembolso de Licencia de Maternidad por parte de la EPS) así como los aportes a seguridad social en salud. En caso de negativa, la aprendiz podrá, vía tutela, solicitar el amparo de los derechos, considerando la estabilidad laboral reforzada.
ResponderEliminarEstoy embarazada y la empresa donde estaba pagando las practicas me forzó a pasar la carta de renuncia y me decían que me seguirían pagando el seguro social hasta que el bebe nazca, pero ahora me dijeron que no lo van a pagar y no tengo pruebas de cuando me pidieron la carta, mi pregunta es, puedo hacer una tutela sabiendo que fui yo la que renuncie?
ResponderEliminarBuenos días Juan Pablo. Las aprendices en embarazo, por vacíos jurídicos, han recurrido a la tutela como medio de garantía de sus derechos. Cada caso en particular debe ser analizado. Podrías apoyarte en un abogado laboral o en su defecto, instituciones como la Defensoría del Pueblo, colaboran en estos casos.
EliminarBuenos días Juan Pablo. Las aprendices en embarazo, por vacíos jurídicos, han recurrido a la tutela como medio de garantía de sus derechos. Cada caso en particular debe ser analizado. Podrías apoyarte en un abogado laboral o en su defecto, instituciones como la Defensoría del Pueblo, colaboran en estos casos.
ResponderEliminarYo estoy embarazada y la empresa me pago puntual el contrato de aprendizaje pero firme un contrato especial de mi embarazo que no me dejaron leer y no me dieron copia quisiera saber si no cotizaran mas o solo pagaran salud ? Estoy totalmente comfundida
ResponderEliminarBuenos días Livis. Las aprendices en embarazo, por vacíos jurídicos, han recurrido a la tutela como medio de garantía de sus derechos, pues la Corte Constitucional por sentencias ha establecido que para los aprendices aplica la estabilidad laboral reforzada. Ahora, cada caso en particular debe ser analizado y podrías apoyarte en un abogado laboral o en su defecto, instituciones como la Defensoría del Pueblo, colaboran en estos casos.
EliminarBuenos días Livis. Las aprendices en embarazo, por vacíos jurídicos, han recurrido a la tutela como medio de garantía de sus derechos, pues la Corte Constitucional por sentencias ha establecido que para los aprendices aplica la estabilidad laboral reforzada. Ahora, cada caso en particular debe ser analizado y podrías apoyarte en un abogado laboral o en su defecto, instituciones como la Defensoría del Pueblo, colaboran en estos casos.
ResponderEliminarBuen día
ResponderEliminarUn aprendiz tiene derecho a la LEY Maria? si no es así, me pueden indicar en que normatividad me puedo apoyar.
Cordial saludo;
Hola Elizabeth. Respecto al reconocimiento de licencias de maternidad y paternidad para los aprendices ha existido un vacío por cuanto su relación contractual, bajo las normas laborales, no constituye contrato de trabajo. Sin embargo, vía jurisprudencia de la Corte Constitucional, se le han garantizado esos reconocimientos en cuanto a que son considerados población vulnerable (madre, hijo, padre) y requieren especial protección. Basado en esos antecedentes, el SENA, mediante Circular 8718 DE 2015 precisó las prestaciones económicas a la que tienen derecho, siendo una de ellas, la licencia de maternidad y paternidad. Ver Circular en el siguiente enlace http://normograma.sena.edu.co/docs/concepto_sena_0008718_2015.htm
EliminarEste comentario ha sido eliminado por el autor.
ResponderEliminarbuenas tardes yo quisiera saber tengo 3 meses de embarazo y llevo esos mismos meses de practica termino mis practicas a los 6 meses de embarazo quisiera saber si quedo desamparada o la empresa esta en la obligacion de almenos seguir pagando seguiridad social
ResponderEliminarBuenas tardes. La empresa podrá suspender el contrato de aprendizaje y seguir pagando la seguridad social. Vía tutela, el juez podría garantizar el pago del apoyo de sostenimiento al aprendiz. La aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad
EliminarBuenas tardes mi nombre es kiara soy aprendiz sena en este momento estoy en embarazo. y a un mes de iniciar mis practicas pero no me quieren dejar iniciar practicas porque me falta un nivel de ingles que es el 2. y la empresa no tiene problema en darme el dia de la semana para que haga el nivel de ingles que me falta pero los instrucores si me estan colocando problemas porque no me quieren dejar hacer practicas hasta que no termine el curso viendo que solo es un dia a la semana y solo por 3 horas.
ResponderEliminarHola en estos momentos me encuentro embarazada y estoy apenas en la induccion del sena ... Quiero saber Pasos hay que segir pues la verdad no se que puedo pasar
ResponderEliminarBuen día. La licencia de maternidad se otorga cuando la madre embarazada es cotizante del sistema de salud.
EliminarEstar embarazada no genera impedimento para seguir tu etapa de formación en el Sena. Si tienes en la actualidad contrato de aprendizaje, en etapa lectiva o productiva, la empresa contratante y EPS deben garantizar el pago de la licencia de maternidad.
Hola mi nimbre es angie me encuentro en embarazo tengo 8 y una semana estoy en mi etapa productiva y llevo tres meses en la empresa lo que quiero saber es como me van a pagar mi licencia de maternidad ?
ResponderEliminarBuen día Angie. Es deber del empleador garantizar el disfrute y pago de la licencia de maternidad a su trabajadora, bien sea que esté vinculada mediante contrato laboral o contrato de aprendizaje. A su vez, es el empleador quien debe realizar los trámites ante la EPS para el reembolso de la misma.
EliminarBuenos días mi hija quedó en embarazo haciendo las prácticas del cena quisiera saber si la empresa la puede sacar al terminar las prácticas o que podría hacer
ResponderEliminarHola buenas tardes mi duda no la aye en ningun comentario estoy en embarazo en mi 5 mes y pase las pruevas de selecion nesesito saber si hay algun problema para estudiar o co.o seria??
ResponderEliminarBuenas tardes mis practicas se terminan el día de mañana . Y apenas estoy iniciando el embarazo. Quisiera saber como actuará o que me dirá la empresa .
ResponderEliminarque pasa si la aprendiz sena omite su embarazo al empleador?
ResponderEliminar