Licencia de Maternidad. Origen legal y características
En Colombia, la Licencia de Maternidad se encuentra
regulada por el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual
consiste en un descanso remunerado, por regla general, de catorce (14) semanas
al que tiene derecho la mujer trabajadora en estado de embarazo, y que, en
palabras de la Corte Constitucional, constituye una de las
manifestaciones más importantes de la protección especial que, por mandato
constitucional y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ha
de brindarse a la mujer durante el embarazo y después del parto.
Origen legal y jurisprudencia de la Corte
Constitucional
La Constitución Política Nacional, en su artículo
43, así como el artículo 33 de la Ley 50 de 1990, señalan que la maternidad
(durante el embarazo y después del parto) gozará de la protección especial del
Estado, y ordena a éste que cuando la mujer se encuentre desempleada o
desamparada deberá diseñar los mecanismos propicios con el fin de que ésta
reciba, por parte del Estado, un subsidio alimentario.
La razón por la cual el Estado ha de prestar una
especial protección a las mujeres, más aún a las mujeres embarazadas, radica en
que estas son consideradas un grupo discriminado debido a los roles
tradicionalmente adjudicados y a la exclusión social, política y económica a
que han sido sometidas a lo largo de la historia [Corte Constitucional,
Sentencia C-540 de 2008], lo que ha hecho que en el campo laboral tal
escenario se refleje en la discriminación y desigualdad; sin embargo, gracias a
los mecanismos de protección consagrados en la Constitución se ha logrado
eliminar tales desigualdades y crear un escenario idóneo de protección
constitucional.
En este sentido, de acuerdo con un estudio realizado
por el Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario
[1], se puede precisar que ha
sido muy valiosa la interpretación que ha hecho la Corte de los derechos de las
mujeres como sujetos de especial protección, en sus distintas experiencias de
vida, como madres cabeza de hogar, madres gestantes, madres lactantes, mujeres
que acceden al mercado laboral y mujeres que se encuentran en el sistema de
seguridad social, etc.
El Estado, con el fin de dar cumplimiento al
mandato constitucional, estableció mediante el artículo 236 del C.S.T. el
reconocimiento y derecho, al cual tienen las mujeres trabajadoras en estado de
embarazo, a gozar de una licencia remunerada, por regla general, de catorce
(14) semanas.
En esta misma línea, la Corte Constitucional
mediante sus estudios de constitucionalidad y tutelas ha dictado jurisprudencia
expresando que la licencia de maternidad reviste de un amparo constitucional y,
a su vez, reconoce que no solo es una prestación económica más a la que
tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo sino que constituye una de las
manifestaciones más importantes de la protección especial que, por mandato de
la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, ha de brindarse a la mujer durante el embarazo y después del
parto[Sentencia T-549 de 2009] y que tiene por
objeto reponerse del parto y poder prodigarle al recién nacido las atenciones
que requiere, cuyo descanso se acompaña del pago de salario de la
mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura.
El pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital
importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la
madre [Sentencia T-568 de 1996].
Principales características
Como se ha mencionado en párrafos anteriores, la licencia de maternidad está regulada por el artículo 236 del C.S.T., sobre el cual se hace necesario destacar que tal norma fue modificada sustancialmente por el artículo primero (1°) de la Ley 1468 del 30 de junio de 2011.
De acuerdo con esta normatividad, se pueden identificar sus principales características:
* Duración. Se tiene derecho a una licencia remunerada de catorce (14) semanas, es decir, 98 días.
Casos especiales
Partos Niños Prematuros. La licencia de maternidad para este tipo de parto, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas establecidas por ley.
Partos Múltiples. Se tendrá en cuenta lo establecido sobre los partos de niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.
Para efecto de la aplicación de estos casos especiales, se deberá anexar
el certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico
tratante en la cual se identifique la diferencia entre la edad gestacional y el
nacimiento a término con el fin de determinar en cuántas semanas se debe
ampliar la licencia de maternidad.
* Beneficiarios.
Tienen derecho a esta licencia: i) todo trabajadora
(asalariada o independiente) en estado de embarazo por los hijos nacidos vivos, ii) la
madre adoptante, iii) el padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente, iv) trabajador del sector
público, v) el padre del menor en caso de fallecimiento
de la madre antes de terminar la licencia de maternidad. Para este último caso,
la duración de la licencia equivale al tiempo que falta para expirar el periodo
de la licencia concedida a la madre.
* Remuneración. La licencia se remunerará con el salario que se devengue al entrar a disfrutar del descanso. Cuando este salario no sea fijo (trabajo a destajo o por tarea) se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuese menor.
* Etapas. La trabajadora que haga uso de este descanso remunerado tomará las catorce semanas de licencia a que tiene derecho de la siguiente manera: a) Licencia Preparto. Será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable de parto o como mínimo una (1) semana, ya que la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce. b) Licencia Posparto. Tendrá una duración de doce (12) semanas contadas desde la fecha del parto, de trece (13) semanas por decisión voluntaria de la madre o de catorce (14) semanas si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por las dos semanas de la licencia preparto.
Para efectos de la licencia de maternidad de que
hemos tratado, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado
médico, en el cual debe constar: i) el estado de
embarazo de la trabajadora, ii) la indicación del día
probable del parto, y iii) la indicación del día desde
el cual debe empezar la licencia.
Elkin Cruz Torrado
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Tributaria y Laboral
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[1] Proyecto sobre Seguimiento de los Derechos de
las Mujeres en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana 2005 - 2009. Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la
Universidad del Rosario. Auspiciado y financiado por la Presidencia de la
República de Colombia y la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la
Mujer.
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